Cláusulas “Safe Berth/Safe Port” a la vista del caso ATHOS I Tribunal Supremo de Los Estados Unidos, 30/3/2020

por Diego Alfaro, Abogado, Especialista en Derecho Marítimo Internacional info@tebasalfaro.com

En estos días hemos conocido la decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos (SCOTUS) en uno de esos casos que en el ámbito marítimo raramente llegan hasta la última instancia judicial. La sentencia del pasado 30 de marzo, sobre el caso CITGO ASPHALT REFINING CO vs FRESCATI SHIPPING CO Ltd. (respectivamente CARCO y FRESCATI en adelante) resuelve algunas cuestiones fundamentales que lo han mantenido abierto durante algo más de 15 años.

Aunque el veredicto no fue unánime, la tesis de la Juez ponente Sotomayor, obtuvo el respaldo de una amplia mayoría de siete jueces frente a dos disidentes (3/4). En el centro de la disputa está la cuestión de las cláusulas “safe berth/safe port” en los contratos de fletamento, cuya resolución destaca por la importante repercusión que tiene la interpretación que sostiene sobre la garantía y los deberes que comporta; su alineamiento con la mantenida actualmente por la jurisprudencia inglesa; y el reforzamiento de la que la industria armadora ha venido otorgándole a dichas cláusulas plasmadas en las pólizas amparadas por las organizaciones de armadores. 

“el Fletador asume una garantía absoluta de seguridad a favor del armador”

La posición del Tribunal sobre el significado que deba tener la cláusula “safe berth”, – referida en el caso a la de la póliza estándar ASBATANKVOY- es de especial relevancia tanto para armadores como fletadores por cuanto dicha cláusula se encuentra presente en la mayoría de las pólizas de fletamento. No solo en el ámbito de los petroleros y buques cisterna ya que cláusulas similares están presentes también en casi todos los formularios de fletamentos de graneleros y carga seca, como la NYPE, la BALTIME o la LINERTIME; y por tanto, bien se podrá hacer abstracción del veredicto para la interpretación de este tipo de cláusulas en cualquier otra póliza. 

El Tribunal establece que del tenor literal en el que se plasma la obligación del fletador de enviar el buque a muelle seguro en la póliza estándar ASBATANKVOY, se debe interpretar que se está comprometiendo una GARANTIA absoluta de que ese muelle/puerto será en cualquier caso, de hecho, seguro y no una mera obligación de ejercer la diligencia debida en la elección del puerto/muelle de otras cláusulas “safe berth” (como la que se recoge en las pólizas estándar INTERTANKVOY o la BPVOY 5).

De este modo, el alto Tribunal dicta una resolución inequívocamente favorable a la tesis largamente mantenida por la industria armadora respecto a la distribución de riesgos en aplicación de este tipo de clausulas. No es de extrañar que las asociaciones de la industria armadora como BIMCO, INTERCARGO e INTERTANKO hayan acogido con satisfacción el veredicto que a la postre ofrece mayor claridad y certeza a las pólizas de fletamento estándar de las que depende la actividad del sector. De hecho estas tres organizaciones presentaron en el proceso, un amicus brief (“brief of amici curiae”) en favor de las tesis defendidas por el armador.

La cláusula de Puerto Seguro de la póliza ASBATANKVOY dispone:

“The vessel shall load and discharge at any safe place or wharf… which shall be designated and procured by the Charterer, provided the vessel can proceed thereto, lie at, and depart always safely afloat.” 

La sentencia del Tribunal Supremo aclara meridianamente el sentido al considerar en su conclusión que cualquier cláusula redactada de esta manera supone que el Fletador asume una “garantía” absoluta de seguridad a favor del armador, por lo que se desecha cualquier interpretación que pretenda dar cabida en esa redacción a la simple obligación de observancia de la diligencia debida en la búsqueda de dicha seguridad (como oponía el fletador CARCO). El veredicto es, en esta decisión, claro e inequívoco, afirmando que tendrá ese sentido incluso aunque la cláusula no contenga el término “garantía” en su redacción, advirtiendo que corresponde a las partes en futuros contratos, en su caso, la libertad de contratar expresamente la limitación de sus obligaciones y responsabilidades. 

Tratándose de un extenso proceso nos centraremos sobre todo, en este aspecto de la Sentencia del Alto tribunal estadounidense por entender que es fundamentalmente la interpretación de esa cláusula la que le imprime mayor relevancia. No obstante, también será necesario revisar la aportación realizada a lo largo de los distintos litigios tanto en instancias inferiores como las del propio SCOTUS, sobre los deberes, responsabilidades y legitimaciones en las cadenas de fletamentos que merecen comentarse para entender el litigio, pues son la base para que el tribunal Supremo llegue a la decisión final.

Pero antes veamos un resumen de los hechos y el desarrollo de los procesos en otras instancias judiciales que han llevado a esta decisión del Tribunal Supremo.

LOS HECHOS

En Noviembre del 2004 se produjo un accidente que causó el derrame de cerca de 264.000 galones -6.000 barriles- de crudo pesado en el Rio Delaware durante la maniobra de aproximación del buque petrolero ATHOS I al muelle de Paulsboro de la compañía de asfaltos CITGO (CARCO) realizada con el apoyo de dos remolcadores. 

El buque ATHOS I, un monocasco de 60.000 dwt, propiedad del armador FRESCATI SHIPPING Co Ltd, estaba fletado por tiempo por la compañía  STAR TANKERS, y a su vez sub-fletado por viaje por CARCO (CITGO ASPHALT REFINING Co) para realizar el viaje de Puerto Miranda, Venezuela a Paulsboro, en New Jersey bajo una póliza de fletamento ASBATANKVOY. 

El accidente se produce en el obligado paso para acceder al muelle por la zona de fondeo adyacente Mantua Creek Anchorage, también conocida como Anchorage Nine. A unos 300 metros para el atraque, el buque colisiona con un ancla de 9 toneladas abandonada en el lecho del río, provocando dos agujeros en el casco:  uno en un tanque de lastre de babor y otro en un tanque central de carga a través del que se vierte al río parte de la carga. El ancla, de grandes dimensiones, no estaba marcada en cartas. Al mismo tiempo la propia CARCO, además de fletador en ese viaje, era la propietaria y gestora de la Terminal a la que se dirigía el buque. 

Como consecuencia se vieron afectadas unas 280 millas de ribera que generó unos costes de 300 millones de dólares entre costes de limpieza, daños y reclamaciones  de terceros. En aplicación de la Oil Pollution  Act de 1990 (promulgada tras el desastre del Exxon Valdez en 1989),  FRESCATI como propietario del buque se hizo cargo de los costes de limpieza que ascendieron aproximadamente a 143 millones de dólares.

La responsabilidad legal estatutaria de FRESCATI, derivada de la OPA 90, estaba limitada a 45 millones. No obstante y adicionalmente, el Oil Spill Liability Trust Fund, gestionado por el Gobierno Federal, le reembolsó 88 millones en concepto de costes de limpieza. Y esto es así porque, con el fin de garantizar la inmediata disponibilidad de fondos suficientes para proceder a la limpieza de los vertidos, en estos casos, la OPA 90, determina la/s parte/s responsable/s de forma objetiva independientemente de la culpa o responsabilidades legales que correspondan en última instancia. 

Igualmente, la norma permite limitar la responsabilidad pero siempre y cuando el derrame no se haya causado mediando negligencia grave, exigiendo además la concurrencia de la plena cooperación en la limpieza. En caso de cumplir esos requisitos, el Oil Spill Liability Trust Fund reembolsa los costes que excedan del límite de responsabilidad estatutario. La propia OPA 90 prevé que en caso de reembolso, el Fondo podrá subrogarse en los derechos, reclamaciones y acciones que correspondan contra terceros a la parte responsable. Igualmente, dispone que la parte responsable será tanto el armador-propietario del buque como su agente. 

VISION GENERAL DE LAS CUESTIONES CLAVE 

El caso es complejo. A ello contribuye la coexistencia de dos contratos de fletamento en cascada -tan frecuentes en la actualidad-. Por un lado, un fletamento por tiempo suscrito entre el armador propietario del buque FRESCATI y STAR TANKERS, sujeto a la ley Inglesa y arbitraje en Londres; y por el otro un fletamento por viaje suscrito entre STAR TANKERS y CARCO, sujeto a la ley de los Estados Unidos y a la jurisdicción de sus tribunales. Además, coinciden en CARCO la condición de fletador por viaje y la de gestor y propietario de la Terminal. Para mayor abundamiento, la cadena de fletamentos suscita la cuestión de los beneficiarios de ciertas clausulas de los contratos de fletamento (safe berth/safe port) y de las subrogaciones que pudieran caber; además concurren la aplicación de la legislación estadounidense en materia de contaminación marítima (OPA 90), la limitación estatutaria de responsabilidad que establece y la intervención del Fondo de compensación que deriva de la misma con las consiguientes legitimaciones activas para la reclamación posterior. Complejo, sin duda. 

Resumiendo, el caso acumula varias cuestiones relacionadas que concurren procesalmente:

• Dos contratos de fletamento: uno principal por tiempo y un subfletamento por viaje ambos encadenados a través del primer fletador.

• Diferente ley aplicable y jurisdicción a cada contrato: Inglesa y arbitraje por un lado y estadounidense y sus tribunales por otro.

• Legitimaciones y subrogaciones para ejercer la acción.

• Redacción distinta de la clausula “safe port/berth” con diferente grado de responsabilidad en cada contrato.

• Responsabilidad por la situación del ancla y la posible negligencia de CARCO por su condición de gestor de la Terminal (además de sub-Fletador).

• La aplicación de las leyes del Estado rector del puerto en materia de contaminación marítima, OPA 90, así como la limitación de responsabilidad estatutaria y las subrogaciones que derivan de ella.  

Todo esto ha llevado a una larga tramitación de procedimientos en diferentes instancias, de fallos y remisiones entre los juzgados de distrito y de apelación durante 15 años, periodo a lo largo del cual se han ido resolviendo las distintas cuestiones planteadas entre los litigantes. 

El LITIGIO EN INSTANCIAS INFERIORES

El armador del buque, FRESCATI, como se ha dicho, pagó los costes de limpieza en primera instancia y le fueron reembolsados 88 millones del Fondo previsto en la OPA 90. A partir de ese momento, tanto Armador como gobierno de Estados Unidos, por parte del Fondo, comienzan la reclamación de recobro contra las compañías fletadoras, propietarias de la carga y responsables de la designación del puerto de descarga.

La litigación en Estados Unidos se centra en las reclamaciones por daños al buque, costes de limpieza, compensaciones e intereses de FRESCATI contra CARCO (2005) por incumplimiento de contrato respecto a la clausula “safe berth/port” y por negligencia también contra CARCO como gestor de la Terminal con respecto a la presencia del ancla en el acceso al muelle sin avisos ni marcas. Así mismo, el Gobierno reclama también contra CARCO (2008), en su condición de subrogado de FRESCATI -a su vez considerado tercero beneficiario del contrato STAR TANKERS/CARCO-, el recobro del reembolso efectuado a FRESCATI por el fondo de la OPA 90 (e intereses) que se concretaba en lo pagado por encima de la limitación de responsabilidad estatutaria del buque.

El proceso se sustanció en primera instancia en el Tribunal de Distrito del Eastern District of Pensilvania, que resuelve en el primer juicio a favor del fletador negando la posibilidad de recobro por parte de FRESCATI.  Se desestiman las pretensiones de ambas reclamaciones por responsabilidad civil y se aplica el principio de relatividad contractual en su vertiente más restringida, -criterio este que es el seguido por los tribunales ingleses-. 

“el BUQUE SÍ es beneficiario de esta garantía, y por tanto, FRESCATI, como propietario del ATHOS I es tercero beneficiario”

Por lo que al incumplimiento de la clausula “safe berth” se refiere, el juzgado de Distrito argumentó que FRESCATI no siendo además parte del contrato de fletamento por viaje, tampoco se podía deducir prueba de la intención de las partes de conceder a FRESCATI el estatus de tercero beneficiario del contrato, y por tanto de la cláusula “safe berth” en él suscrita. La argumentación aclara que era STAR TANKERS y no FRESCATI, quien en su condición de fletante del buque asumía las obligaciones de la cláusula en la póliza por viaje, basándose en el hecho de que FRESCATI y STAR TANKERS se encontraban inmersos en un arbitraje en Londres por los daños sufridos por el buque en búsqueda de una solución resultante de su específica relación contractual, fletamento por tiempo. 

El Tribunal de Apelación del Tercer Circuito corrigió al Juzgado de Distrito con un argumento esencial para el desarrollo del proceso, basado en que a pesar de que FRESCATI no estuviera nominado como beneficiario de la garantía safe berth en el propio contrato de fletamento por viaje suscrito entre STAR TANKERS y CARCO, el BUQUE SÍ que es beneficiario de esta garantía, y por tanto, FRESCATI, como propietario del ATHOS I se considera y es tercero beneficiario. Apreciación, esta rotunda, que marca el curso de todo el proceso posterior. Y es que debemos recordar, que en la mayoría de las normas, formularios, pólizas o documentos legales que en ámbito del derecho marítimo hacen referencia al Buque, como sujeto de derechos y obligaciones, se entiende siempre referida al propietario armador del mismo.

Posteriormente, y recurrido por CARCO el segundo fallo, el Tribunal de apelación del Tercer Circuito aprecia parcialmente el veredicto del tribunal de Distrito y confirma la sentencia a favor del Armador FRESCATI sobre la reclamación por incumplimiento de contrato y los intereses generados, pero anula el fallo a favor del armador FRESCATI respecto a la reclamación contra CARCO como gestor de la terminal por negligencia en la localización del ancla en la zona de acceso al muelle. Por otro lado, confirma igualmente la sentencia del tribunal de Distrito a favor de la subrogación de los Estados Unidos en la reclamación por incumplimiento de contrato, aunque devuelve la sentencia a los efectos de reevaluación de las cuantías de daños e intereses. 

Esta decisión en apelación, es fundamental para la posterior resolución del caso puesto que al apreciar en FRESCATI la calidad implícita de tercero beneficiario en el subfletamento entre STAR TANKERS y CARCO, se está permitiendo la legitimación activa tanto de FRESCATI como del Gobierno para proceder en reclamación por incumplimiento de contrato contra CARCO, en concreto de la cláusula “safe berthing”. De esta forma se legitima la reclamación directa de un extremo a otro de la cadena de fletamentos de la que hablaremos a continuación.

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD: CONTRATOS EN CASCADA

Cuestión que merece un comentario, en este punto, es el principio del derecho anglosajón “privity of contract”, principio esencial del Common Law en el ámbito contractual tanto en el derecho Inglés como en el Estadounidense. Se trata de que los contratos no pueden conferir derechos o imponer obligaciones más que a las partes otorgantes; y además, tan solo las partes contratantes tendrán legitimación activa para las reclamaciones basadas en incumplimiento. En su traslación al Derecho español tendría su reflejo en el principio de relatividad de los contratos que consagra el art 1257 del Código Civil español, según el cual los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. Esto, por supuesto con sus excepciones. 

Los tribunales norteamericanos restringen bastante la aplicación del principio de relatividad de los contratos y la circunscriben a casos individuales en lugar de aplicarlo en forma generalizada siendo en este sentido menos limitativos de los efectos de los contratos sobre terceros no suscribientes. En el derecho inglés, sin embargo, es más bien lo contrario y dada la importancia de la cuestión por ser esta forma de contratación habitual en la práctica marítima, se hizo necesario clarificar esta cuestión normativamente. En el Contracts Act de 1999 (Rights of Third Parties) se establecieron las condiciones para que los terceros no parte en un contrato, puedan exigir el cumplimiento de los términos contractuales. Esta norma habilita los derechos de reclamación de un tercero en un contrato solo en dos casos: en primer lugar cuando así lo disponga expresamente el propio contrato; y en segundo lugar, en aquellos casos en los que los términos del mismo contrato indiquen que se pretenda conferir un beneficio a un tercero a menos que sea patente la intención de las partes de no legitimarlo para reclamar su cumplimiento. 

Como se ha dicho, el Tribunal de apelación del Tercer Circuito, entendió que el Buque, y por tanto su armador era, implícitamente, beneficiario del contrato de Fletamento por viaje. Interesante cuestión porque, en nuestra opinión, creemos que sería bastante improbable que se hubiera llegado a esta conclusión en la jurisdicción inglesa. 

Cuando se trata de fletamentos en cascada y el armador principal de la cadena de contratos ha sufrido daños que se deban o se alegue que son consecuencia de un puerto o muelle no seguro; en Inglaterra, en la práctica, el armador reclama contra su fletador quien a su vez reclama contra su contraparte contractual y así hasta el final de la cadena de fletamentos. Es decir, sólo las partes suscribientes de cada uno de los específicos contratos de fletamento tienen legitimación activa para proceder con una reclamación por lo que al igual que los propios contratos de fletamento en cadena, se impone también la litigación en cascada sin posibilidad de acción directa entre los extremos. Ahora bien, a los solos efectos de ahorro de costes y por economía procesal, para los casos en los que el contrato especifica la sujeción al Derecho Inglés y sometimiento a arbitraje, tratándose de charter parties con cláusulado y términos parecidos, puede suceder que las partes acuerden la simplificación del proceso de arbitraje mediante la designación de mismos árbitros y la unificación de procedimientos.

“privity of contract, principio esencial del Common Law”

En este aspecto se separan las dos jurisprudencias y la reclamación directa -como se ha llevado a cabo en los tribunales norteamericanos – por el armador principal desde el inicio de la cadena contractual hasta el último fletador en el otro extremo de subsiguientes fletamentos o del subfletamento,  bajo la garantía de puerto/muelle seguro, no se le reconocería en el Derecho inglés, ni tan siquiera para el caso de que los términos contractuales fueran idénticos. Por las referencias que tenemos de la industria, se está haciendo bastante común la exclusión del Contracts Act en la contratación de los charter parties y suponemos que esta sentencia del ATHOS I podría suponer un incentivo adicional para que las partes expresamente incorporen su no aplicación a sus contratos de fletamento.

Así, el armador/propietario se encuentra con que ostentaba la legitimación tanto para iniciar el procedimiento arbitral contra STAR TANKERS bajo la póliza de fletamento por tiempo como para proceder contra CARCO en la jurisdicción de Estados Unidos como tercero beneficiario de la póliza por viaje. De este modo, las posibilidades de recuperación de costes y daños por parte de FRESCATI aumentaron manteniendo el procedimiento arbitral en Londres y demandando a CARCO en la jurisdicción norteamericana. La razón como hemos dicho antes estriba en que la cláusula “safe berth” del fletamento por tiempo  tan sólo obligaba a STAR TANKERS a observar la debida diligencia  en la designación del puerto/muelle, mientras que la del contrato por viaje no mencionaba la diligencia debida y constituía una verdadera garantía de seguridad. 

El Tribunal de Apelación del Tercer Circuito, si bien estimó que las cláusulas de ambos contratos no estaban vinculadas y reflejaban un claro desajuste respecto a la repartición de riesgos, consideró sin embargo que STAR TANKERS podría haberse beneficiado improcedentemente si llegara a cobrar de CARCO por la cláusula safe berth del contrato por viaje sin tener que pagar a su vez al Armador propietario parte en el contrato principal por tiempo. 

Seguramente, la justicia Inglesa habría considerado ese desajuste entre las cláusulas de ambas pólizas como un indicio fundado de que el Armador al pactar la cláusula estándar de observancia de diligencia debida en la selección de puertos, no tenía la intención de beneficiarse de la garantía de seguridad que se establecía en la póliza por viaje suscrita por Star Tankers subsiguientemente. De este modo una situación, digamos, “más equilibrada” respecto a la distribución de riesgos en la póliza principal por tiempo, debería haber sido el resultado de la propia voluntad de las partes en ejercicio de su libertad de contratación.

Dejando a parte las comparaciones entre los dos sistemas anglosajones, la tesis mantenida por el Tribunal de Apelación del Tercer Circuito afirmando la condición de FRESCATI como “tercero beneficiario” de la cláusula “safe berth” suscrita en el contrato de fletamento entre STAR TANKERS y CARCO es la base esencial sobre la que posteriormente el Tribunal Supremo fundamenta su sentencia sobre la cláusula “safe berth” y su redacción específica en el contrato por viaje. 

“el gobierno de Estados Unidos quedó legitimado como parte subrogada”

Sin el reconocimiento de esa conexión que legitima al armador como beneficiario de la garantía de seguridad daría igual la discusión entre los riesgos asumidos por cada parte bajo la tutela de la cláusula ya que sería una cuestión siempre entre STAR TANKERS y CARCO. 

De esta forma el armador FRESCATI, no sólo se benefició de la cláusula “safe berth” como garantía sino también de la cláusula de ley aplicable y jurisdicción. E igualmente el gobierno de Estados Unidos quedó legitimado como parte subrogada de FRESCATI.

Todo esto nos conduce finalmente al examen de la cuestión central de la sentencia del Tribunal Supremo.

CLAUSULA SAFE PORT/BERTH – ASBATANKVOY FORM CHARTER PARTY

Las cláusulas “safe port/berth” se han  mostrado claves en los fletamentos y han suscitado siempre controversias en la jurisprudencia cuya resolución debe tenerse en cuenta a la hora de suscribir una póliza de fletamento por las importantes consecuencias económicas que su aplicación puede tener ante un incidente y las reclamaciones a que pudiera dar lugar.

 La primera de las cuestiones a considerar ante una reclamación amparada en estas cláusulas sería si realmente un charter party concreto contiene una garantía de seguridad -como así lo declara inequívocamente en nuestro caso el SCOTUS para la ASBATANKVOY- y su alcance respecto a los deberes y obligaciones que de ella derivan. En segundo lugar, debe considerarse lo que se entiende por puerto seguro, cuestión que lejos de ser simple ha sido la base de numerosos litigios, tanto por su concepto como por la dimensión temporal respecto al desfase entre el momento de la designación de los puertos y el momento posterior en el que efectivamente el buque entra o sale o permanece en el puerto elegido.

La primera incógnita sobre la existencia de una garantía de seguridad, en la práctica inglesa y a partir de ahora también en la norteamericana,  se resuelve rápidamente en los casos en que se utilizan formularios estándar de fletamento, como pueda ser la NYPE o la ASBATANKVOY de nuestro caso, que contienen una garantía “expresa” sobre la seguridad del puerto/muelle de carga o descarga. 

Del mismo modo que no se considera necesario que aparezca la expresión GARANTIA, tampoco interfiere que en la charter party se especifiquen los puertos concretos. 

Las pólizas en las que la garantía de seguridad no se determina expresamente, como puede ser la de la póliza  estándar GENCON, la consideración de su concurrencia de modo implícito es más complicada porque no se han formulado reglas concluyentes que nos asistan a su determinación y habrá que analizar caso a caso alumbrados por el sentido completo de la charter party, es decir atendiendo a la forma en la que se ha concebido la construcción completa del documento. 

De forma genérica se ha venido manteniendo que la demostración de la existencia de la garantía implícita estará muy influenciada por el grado de libertad que el contrato otorgue al fletador en la designación de los puertos. Es decir, se ha venido considerando que cuanta mayor libertad de elección se disfrute mayor será la necesidad de garantía de seguridad y a la inversa. Ciertamente estas cláusulas suponen mayor incertidumbre para considerar la concesión de la garantía de seguridad y para su determinación se deberá entrar al análisis concreto de la distribución de riesgos en el contrato. 

Por este motivo, ante la posibilidad de suscripción de una charter party de este tipo se debe analizar cuidadosamente la redacción concreta con la que se describirán los puertos de carga y descarga, porque a la postre será el grado de detalle con el que se relacionen lo que se tomará posteriormente como base para determinar la existencia implícita o no de la garantía de seguridad.

Respecto a los deberes y obligaciones que deriven de la cláusula dependerán del grado en el que esa garantía haya sido concebida, es decir, si es absoluta como en la NYPE (el buque se empleará sólo “between safe port and/or ports” y como mantiene también el SCOTUS en la ASBTANKVOY) o se ve cualificada por alguna limitación o restricción. 

En el primer caso la garantía supone una obligación absoluta, es decir, a estos efectos no tendrá relevancia la diligencia que haya ejercitado el fletador o su negligencia, así como el desconocimiento que pudiera tener sobre una circunstancia de inseguridad del puerto. Ni si quiera tendría cabida el concepto de “seguridad razonable”. Conclusión que extraemos del fallo en apelación, Teare J en el OCEAN VICTORY (2014) 1 Lloyd’s Rep.59, en el que se explica como no siendo el concepto de seguridad absoluto, el análisis no debe centrarse en la razonabilidad del fletador en sus acciones tendentes a la determinación del puerto, sino en la futura exposición del buque a peligros que no hubieran podido evitarse mediante una buena práctica náutica y navegación (“good navigation and semanship”). 

En contraposición, en el segundo caso, la garantía del fletador puede modularse por las partes contratantes de forma expresa como lo hace por ejemplo el formulario de la SHELLTIME 4 o la BPVoy5, en las que la garantía se restringe a una obligación de diligencia debida. En estos casos en los que la obligación de garantizar el puerto seguro se diluye en el ejercicio de la diligencia debida, la obligación del fletador se circunscribirá a la adopción del cuidado que sea razonable para cerciorarse de la seguridad del puerto o muelle.

“el análisis central debe responder a la pregunta de si el peligro causante del accidente en el momento de la escala es o no CARACTERISTICO del puerto”

La otra cuestión que apuntaba al principio de este apartado se refiere a lo que se debe entender por puerto seguro. Para resolverla siempre contamos con el precedente jurisprudencial del caso EASTERN CITY (1958) Lloyd´s Rep. 127 que se aplica invariablemente desde 1958. En su fundamento el Lord Juez Sellers  nos dejó la definición clásica de lo que se debe considerar por puerto seguro, todavía vigente y de actualidad:

“A port will not be safe unless, in the relevant period of time, the particular ship can reach it, use it, and return from it without, in the absence of some abnormal occurrence, being exposed to danger which cannot be avoided by good navigation and seamanship…”

Esta definición clásica de seguridad implica que un buque pueda alcanzar el puerto con seguridad, usarlo durante el tiempo necesario con seguridad y abandonarlo igualmente con seguridad. En caso de que no se satisfaga alguno de estos requisitos estaremos ante un puerto inseguro.

Este precedente es el criterio legal que se debe aplicar y se aplica ante la decisión de si un puerto es o no seguro. 

Ahora bien,  esto es la cuestión de derecho y adicionalmente en cada caso deberá establecerse también si de hecho, ese puerto es seguro, determinación que realizan los tribunales con la asistencia de los expertos. 

Si bien el criterio legal es uno, los hechos que pueden dar lugar a una reclamación por falta de seguridad de un puerto son tan numerosos y variados como tipos de inseguridad o peligros se puedan dar en la realidad. Estos tipos de inseguridad incluyen aquellos que provengan de peligros físicos de tipo geográfico u oceanográfico como los arrecifes o bancos de arena, o meteorológicos (como en el reciente OCEAN VICTORY), o provocados por el hombre por los restos de un naufragio no recogido en cartas como es el caso del ancla abandonada en Paulsboro en el caso del ATHOS I que hoy nos ocupa. Igualmente podrá haber de tipo político, por guerras, disturbios, delincuencia, o incluso sanitarios por epidemias, etcétera. 

Todas estas consideraciones respecto al criterio legal y la constatación de la seguridad como hecho deben calibrarse además en función de la calificación del peligro causante del incidente circunscrita al Buque concreto y al lugar/puerto de que se trate en conexión con su dimensión temporal.  Es decir, el juicio de determinación de la seguridad o inseguridad de un puerto deberá dirigirse a la constatación de si el peligro de que se trate podría o no ser considerado como “característico” de ese puerto y en ese caso si ese peligro hacía que  el puerto fuera prospectivamente inseguro  -como se establece en el SAGA COBB (1992) 2 Lloyd’s Rep.545.

La condición de peligro “característico” es el criterio que se usa habitualmente y se ha venido estableciendo en la jurisprudencia inglesa como necesario para considerar un  puerto como seguro. 

Recientemente se ha apuntalado aún más este criterio tras la resolución del OCEAN VICTORY en 2017 en la que se desestima la reclamación por incumplimiento de contrato por la clausula safe berth/port, al fallar que el puerto era seguro porque los peligros enfrentados eran “característicos” del puerto de Kashima, aunque si bien individualmente considerados; y se aprecia que en el caso concreto la coincidencia simultánea de dos de esos fenómenos característicos totalmente infrecuente dio lugar a una situación “anormal”. Además, en consecuencia con este criterio, la sentencia pone de relieve también la importancia que para la determinación de seguridad/inseguridad tiene el examen de los sistemas de información y monitorización de las condiciones del puerto con que cuente para la prevención y alerta de fenómenos meteorológicos. 

Estos criterios y decisiones judiciales nos llevan a insistir en la importancia que en la redacción y negociación de una charter party tiene siempre el análisis de las condiciones de los puertos con una información actualizada cuando se vayan a designar los puertos de escala, de carga y descarga. 

La última cuestión a la que nos lleva la caracterización del peligro en un puerto es su conexión temporal y el desfase entre el momento de fijar los puertos y el de los acontecimientos, es decir, el criterio de la seguridad prospectiva (“prospective safety”). 

El precedente jurisprudencial del EASTERN CITY lo explica bien estableciendo que el deber del fletador debe consistir  en ordenar al buque dirigirse a un puerto que prospectivamente sea seguro, en el sentido de que el buque pueda alcanzarlo con seguridad, usarlo y abandonarlo durante el tiempo necesario -“prospectively”- en el momento futuro de que se trate. Esto significa que la “prospective safety” de un puerto debe evaluarse sobre el momento de la designación por el fletador. 

Este concepto tiene dos consecuencias; la primera, que esta obligación no se quiebra por la existencia de una circunstancia de riesgo en el momento de cursar la orden y que sin embargo haya desaparecido en el momento de que el buque efectúe la escala; y en segundo lugar, que dicha obligación tampoco será infringida en el caso de que el puerto sea seguro en el momento de su nominación, pero subsiguientemente devenga inseguro en un momento posterior.

Pues bien, volviendo a la sentencia que hoy nos ocupa la cláusula de la póliza estándar ASBATANKVOY reza de la siguiente manera: 

“9. SAFE BERTHING – SHIFTING. The vessel shall load and discharge at any safe place or wharf, or alongside vessels or lighters reachable on her arrival, which shall be designated and procured by the Charterer, provided the Vessel can proceed thereto, lie at, and depart therefrom always safely afloat, any lighterage being at the expense, risk and peril of the Charterer.”

El fallo del SCOTUS se centra sobre la cuestión de si la citada cláusula “safe berth” implica una GARANTIA de seguridad independientemente de la diligencia de CARCO en la selección y designación del muelle. Su conclusión es contundentemente afirmativa y confirma la decisión del Tercer Circuito sobre este particular.

“Juez Sotomayor: nuestro análisis empieza y termina con el lenguaje de la cláusula safe-berth”

El Tribunal Supremo considera en su sentencia que mediante la suscripción de una cláusula “safe berth” redactada de esta manera, el Fletador está concediendo una GARANTIA absoluta de seguridad al propietario del buque, incluso en los casos en los que,  como el presente, no se haga uso del término “WARRANTY”. 

La decisión del Tribunal es tajante e inequívoca remitiéndose fundamentalmente a la simple literalidad de la redacción de la cláusula, destacando que para evitar esa GARANTIA el Fletador siempre hubiera podido optar por la suscripción de otro formulario de “charter party” distinto del cual se derivara un deber menos gravoso para el Fletador, poniendo de ejemplo (en nota aclaratoria) la póliza INTERTANKVOY que tan solo obliga al ejercicio de la diligencia debida en la comprobación de la seguridad del muelle/puerto sin suponer una absoluta garantía.

Como decíamos al principio,  este criterio aporta un efecto unificador de las doctrinas jurisprudenciales a ambos lados del Atlántico al alinearse con el que mantiene la jurisprudencia inglesa, como hemos visto, en la interpretación de estas cláusulas. 

El Supremo Tribunal de la jurisdicción Inglesa desarrolló una amplia revisión de doctrina sobre estas cláusulas en el veredicto sobre el caso del buque Ocean Victory (2017) UKSC 35 en el que desatacan otros dos precedentes: The Eastern City [1958] 2 Lloyd’s Rep 127, 131:  y  The Stork [1955] 2 QB 68, 105.  

En el Ocean Victory, se hace una extensa revisión de jurisprudencia anterior y tanto por su contenido como por ser la sentencia más reciente sobre al particular ha sido ampliamente estudiado por profesionales y académicos. En esta resolución, el Tribunal, si bien aprecia  en el caso concreto del puerto de Kashima en Japón, que no hay incumplimiento de contrato “puerto seguro” por la concurrencia puntual y sobrevenida de varios fenómenos meteorológicos que individualmente eran característicos del puerto y nunca se habían producido simultáneamente, -y salvando las distancias, pues se centra más bien en la importancia del momento de la designación como base para apreciar o no incumplimiento-, sí que ciertamente mantiene y comparte un concepto idéntico respecto a la GARANTIA de seguridad derivada de la literalidad de este tipo de cláusulas. Si trasladáramos el criterio de los Lords al caso del ATHOS I, parece claro que se habría fallado del mismo modo y habría apreciado la responsabilidad del Fletador derivada de la aplicación de la cláusula estándar “safe berth” de la póliza ASBATANKVOY. 

Siguiendo este criterio, al igual que en el caso de una INTERTANKVOY, el fletador, bien podría haber buscado atenuar su responsabilidad seleccionado otra póliza como la BPVoy 5 (la 5 actual), por ejemplo, que expresamente limita la GARANTIA al disponer que:

“Before instructing Owners to direct the Vessel to any port, Charterers shall exercise due diligence to ascertain that the Vessel can always lie safely afloat at such ports. However, Charterers do not, in any part of this Charter or otherwise howsoever, warrant the safety of any port and shall be under no liability in respect thereof except for loss or damage caused by Charterers’ failure to exercise due diligence as aforesaid.”

Esta cláusula es también clara en su redacción. Su funcionamiento exige la previa verificación de la seguridad del puerto ejercitada con la diligencia debida cuando se designa un puerto al que dirigir el buque; dicho de otra forma, el fletador quedará exonerado de responsabilidad ante cualquier daño provocado por un peligro del que no hubiera podido cerciorarse mediante la aplicación de la correspondiente diligencia debida. 

Ambos tipos de cláusula pueden dar lugar a dificultades de interpretación cuando se examinan desde su dimensión temporal respecto a la seguridad futura del puerto y el momento de cursar las instrucciones para dirigirse al puerto. La característica diferenciadora  de la cláusula del caso ATHOS I, en contraposición con la BPVoy 5 que acabamos de mencionar como ejemplo,  estriba en que aquella (en ASBATANKVOY) dispensa una GARANTIA absoluta y el fletador la asume tanto en el momento de la designación del puerto como en el momento futuro en el que el buque deba entrar al puerto, permanecer en él y salir de éste. PERO siempre sobre la idea fundamental que mantiene la House of Lords de que el análisis central debe responder a la pregunta de si el peligro causante del accidente en el momento de la escala es o no CARACTERISTICO del puerto.

De este modo, como hemos subrayado en varias ocasiones la sentencia se alinea con la doctrina jurisprudencial inglesa en cuanto al significado de las cláusulas safe berth,  y la libertad que las partes tienen para utilizar otras pólizas en las que se sometan a una menor exposición a los riesgos derivados de estas cláusulas. 

Para el SCOTUS, la literalidad y claridad de la cláusula hace innecesarias mayores reflexiones, como expone la Juez Sotomayor en el texto de la Sentencia, “nuestro análisis empieza y termina con el lenguaje de la cláusula “safe-berth”. 

La sentencia del Supremo cita bastante jurisprudencia pero  en este contexto destacamos dos que creemos relevantes: los contratos marítimos, “must be construed like any other contracts: by their terms and consistent with the intent of the parties.” Norfolk Southern R. Co. v. James N. Kirby, Pty Ltd., 543 U. S. 14, 31 (2004); “‘Where the words of a contract in writing are clear and unambiguous, its meaning is to be ascertained in accordance with its plainly expressed intent.’ ” M&G Poly- mers USA, LLC v. Tackett, 574 U. S. 427, 435 (2015).

Al final de todo este proceso y después de 15 años de litigio, el Tribunal se centró en la literalidad de la redacción de la cláusula y fundamentó su veredicto en la interpretación del simple significado de dos términos: “safe” y “always afloat”.  

Ambos conceptos aunque simples, cuando se usan de forma conjunta implican una garantía de seguridad que obliga al fletador sin necesidad de mención expresa del término “warranty”. 

El VEREDICTO

«We conclude that the language of the safe-berth clause here unambiguously establishes a warranty of safety, and that CARCO has identified “no reason to contravene the clause’s obvious meaning.”We emphasize, however, that our decision today “does no more than provide a legal backdrop against which future [charter parties] will be negotiated.”Charterers remain free to contract around unqualified language that would otherwise establish a warranty of safety, by expressly limiting the extent of their obligations or liability. For the foregoing reasons, we conclude that the plain language of the safe-berth clause establishes a warranty of safety and therefore affirm the judgment of the Third Circuit.«

La cláusula  “safe berthing” de la póliza estándar ASBATANKVOY y cualquier otra redactada de esta forma, establece una GARANTIA – absoluta en los términos explicados- de seguridad en los puertos designados.

Creemos que sin duda será un precedente de referencia para la interpretación de estas cláusulas a partir de ahora, cuya repercusión es global en el negocio marítimo por la coincidencia de criterios en las dos jurisdicciones anglosajonas. 

CONCLUSIONES

1. Parece que después de esta sentencia se ha impuesto la uniformidad de criterios en la interpretación de las cláusulas safe berth a ambos lados del Atlántico, lo que implica mayor claridad y seguridad al negocio marítimo que siendo internacional de por si, utiliza  pólizas estándar de fletamento a nivel global.
2. Las clausulas “SAFE BERTH” requieren una reflexión en detalle antes de la suscripción de una póliza de fletamento, enfrentar la negociación y acordarlas teniendo en cuenta la gravedad de las obligaciones y consecuencias que acarrean (enormes económicamente).
3. Se han unificado criterios jurisprudenciales respecto al significado de las cláusulas “safe berth”, en lo referente a lo que suponen la garantía, los deberes, responsabilidades, el concepto de seguridad y su dimensión prospectiva; no así en cuanto a los fletamentos en cascada, en los que a diferencia con la práctica norteamericana, en Inglaterra, de momento se sigue aplicando el principio de relatividad de los contratos como norma y no se habilita la legitimación para reclamar de un extremo a otro de la cadena de contratos.
4. No obstante, en la redacción y negociación de charter parties, es aconsejable que fletadores, traders, brokers y profesionales del derecho impriman mayor claridad mediante la inclusión de términos como “warranty” o “due diligence” que  añadan certeza a las responsabilidades que se pretendan asumir en las cláusulas “safe berth” y se quiera evitar lo que puede llevar a un largo proceso de bastantes años.
5. Las partes tienen libertad para contratar y obligarse con una cláusula o un charter party menos expuesto. Si bien en la práctica la negociación para limitar las responsabilidades mediante la diligencia debida suele estar bastante restringida a los grandes traders con volumen de operaciones, en todo caso siempre es aconsejable conocer de antemano el nivel de exposición de lo que se va a suscribir e intentar su negociación. Como dicen las organizaciones armadoras en su “amicus brief” la atribución de estos riesgos es asegurable.
6. Los operadores, bien sean armadores o fletadores, que formen parte de una cadena de charter parties deberían tomar precauciones para conocer las cláusulas “safe berth” que contengan los subsiguientes charter parties de la cadena de fletamentos, tomando las medidas a su alcance para evitar que se le apliquen responsabilidades en desacuerdo con la cláusula que hayan suscrito en el fletamento en el que sean parte contractual.
7. Además de a las cláusulas “safe berth” en si, habrá que prestar especial atención a las clausulas de jurisdicción y ley aplicable, en lo que puedan diferir de su charter party en una cadena de fletamentos atendiendo a las diferencias jurisprudenciales de cada jurisdicción.
8. Se deben comprobar al detalle las características del buque y su idoneidad para recalar en los puertos que interesen.
9. La designación de puertos de carga y descarga no se debe tomar a la ligera e igualmente deberá tenerse especial cuidado en la constatación de sus características de hecho y tener bien actualizada la información sobre sus peculiaridades, servicios y sistemas de tráfico y meteorológicos.

24 de abril 2020